A cura della Redazione
CONSIGLIO DI STATO, III Sezione, sentenza n. 10935 (udienza 17 novembre 2022) pubblicata il 14 dicembre 2022
Il caso sottoposto alla attenzione del Consiglio di Stato riguardava la richiesta, da parte di ANAC, di riforma della sentenza emessa dal TAR per il Friuli Venezia Giulia che aveva accolto un ricorso avente ad oggetto l’esclusione di una società da una gara indetta dal Comune di Gorizia per l’affidamento in gestione di una casa di riposo per anziani in quanto detta società sarebbe risultata priva al momento della presentazione della domanda di partecipazione del requisito, previsto ex lege, dell’iscrizione alla white list prefettizia per l’attività di ristorazione. Il Tar per il Friuli-Venezia Giulia, nell’accogliere il ricorso da essa proposto, evidenziava come l’obbligo di iscrizione nella white list ai fini della partecipazione alla procedura non fosse espressamente previsto dal disciplinare di gara escludendo che la mancanza di una espressa previsione nel bando si ponesse in rapporto di distonia con il principio di tassatività delle cause di esclusione.
L’appello proposto da ANAC avanti il Consiglio di Stato lamentava l’erroneità della sentenza del primo giudice per difetto di motivazione sul rilievo che la normativa anticorruzione ha introdotto un requisito obbligatorio di partecipazione alle gare, potendo dunque legittimamente operare l’eterointegrazione della lex specialis nei casi in cui, come nell’ipotesi in esame, la legge di gara non abbia espressamente previsto l’iscrizione alla white list come requisito di partecipazione alla gara
La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 10935/2022 pubblicata il 14 dicembre 2022, ha accolto l’appello ribadendo la pacifica vigenza del principio per il quale la disciplina delle white list introdotta dall’art. 1, commi 52 e ss., l. 6 novembre 2012, n. 190, fa tutt’uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2019, n. 2211; Cons. Stato, sez. III, 20 febbraio 2019, n. 1182). Tale conclusione riguardante l’assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia) non si limita, invero, ai soli effetti interdittivi, ma si estende anche alla sua natura di requisito soggettivo di partecipazione alle gare. Ciò malgrado, non è dirimente che l’art. 80, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative “classiche”, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’art. 1 l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste.
Sempre ad avviso del Consiglio di Stato in applicazione del suindicato principio l’Autorità procedente non poteva sottrarsi alla forza cogente della previsione, e segnatamente nella parte in cui viene richiesto a pena di esclusione che gli operatori economici fossero iscritti – o avessero presentato domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione – in appositi elenchi (c.d. white list) istituiti presso la Prefettura del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale così come indicato dall’art. 1, comma 52, della l. n. 190/2012 e dal d.P.C.M. del 18 aprile 2013 pubblicato in G.U. il 15 luglio 2013. Né è possibile ritenere che tale esegesi normativa concreti una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”.
In estrema sintesi la necessità di ricorrere alla eterointegrazione della legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici.
Sul punto specifico il Consiglio di Stato richiama la consolidata giurisprudenza che ha chiarito che i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici debbono essere posseduti con continuità non solo al momento della presentazione della domanda, ma per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità. L’eterointegrazione della lex specialis è da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico (Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2022, n. 8558; Cons. Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).
Vale soggiungere che i commi 52, 52-bis e 53 dell’art. 1 l. n. 190 del 2012 prevedono per determinati settori sensibili, tra i quali anche quello qui in rilievo, l’iscrizione nella white list quale meccanismo sostitutivo della documentazione antimafia.
Da parte sua, il d.P.C.M. del 18 aprile 2013 prescrive che la consultazione del relativo elenco è la modalità obbligatoria per l’acquisizione della documentazione antimafia necessaria in vista del perfezionamento dell’accordo, attuando in tal modo una tutela dell’ordine e sicurezza pubblica anticipata e più incisiva nei cd. settori sensibili.
Ne discende che non può dubitarsi del fatto che il suindicato reticolo normativo costituisca una valida base giustificativa a supporto della previsione degli adempimenti prescritti – tra cui quello della iscrizione alla white list – come requisito di partecipazione alla procedura di gara a pena di esclusione.
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