A cura della Redazione
T.A.R. Bari (Puglia), Sez. II, 10 febbraio 2023, n. 291
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione seconda) con la sentenza n. 291 del 10 febbraio 2023 di accoglimento del ricorso chiarisce che, in base all’art. 108 (Risoluzione), comma 2, lett. B), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici): “Le stazioni appaltanti devono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di efficacia dello stesso qualora: [….] b) nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione”. In sostanza la sopravvenienza dell’interdittiva antimafia consente l’escussione della “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta economica e non quella “definitiva” a tutela dalla mancata sottoscrizione del contratto.
Il caso portato avanti il competente TAR riguardava un’interdittiva antimafia emessa, in presenza dei presupposti ex lege previsti, dalla Prefettura di Foggia nei confronti di una società. A seguito della sopravvenuta interdittiva i due Comuni contraenti disponevano la risoluzione dei rispettivi contratti di concessione e appalto del servizio di accertamento e riscossione delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali ed il contestuale incameramento delle cauzioni definitive prestate ai sensi dell’art. 103 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Successivamente, la società ricorrente chiedeva ed otteneva dal Tribunale ordinario per le misure di prevenzione l’ammissione al “controllo giudiziario”, ai sensi dell’art. 34-bis, comma 6, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 e, all’esito del prestabilito periodo di “osservazione”, l’amministratore giudiziario nominato, sotto la propria responsabilità, si esprimeva in senso positivo. Riesaminata la complessa posizione della società, con atto motivato, seguente il precedente atto interdittivo, alla luce del nuovo materiale acquisito, in particolare conseguente al controllo giudiziario esperito, la Prefettura di Foggia emanava un provvedimento liberatorio dall’interdittiva antimafia. Nonostante questo, con atti unilaterali, la stazione appaltante procedeva all’incameramento delle cauzioni definitive, prestate ai sensi dell’art. 103 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. L’impresa, quindi, ricorreva al TAR per ottenere l’annullamento dei provvedimenti di incameramento delle cauzioni deducendo l’illegittima escussione delle due “garanzie definitive” effettuate dalla stazione appaltante. Più precisamente, stando alla prospettazione del ricorrente, la stazione appaltante non avrebbe potuto incamerare le relative cauzioni definitive, in ragione del fatto che la garanzia definitiva obbedisce ad una diversa funzione, ovverosia a quella di tutelare l’Amministrazione da inadempienze contrattuali strictu sensu, tant’è che la norma non contempla la sopravvenienza costituita dall’emissione dell’informativa interdittiva antimafia.
La pronuncia del TAR afferma che: “Invero, già gli artt. 92, comma 3, ult. parte, e 94, commi 2 e 3, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, prevedono un potere-dovere qualificato come ‘recesso’ per evidenziare come trattasi dell’esplicazione di uno speciale potere, previsto da norme a matrice pubblicistica e proteso a tutelare l’ordine pubblico economico”. Pertanto, alcuna risoluzione o recesso può pronunciarsi se il contratto di appalto abbia pressoché esplicitato la propria efficacia giungendo a “scadenza contrattuale”. Il TAR aderisce alla tesi secondo cui “a seguito della sopravvenienza dell’interdittiva, debba, finché sia operativa, escutersi la ‘garanzia provvisoria’ (data cioè a corredo dell’offerta economica ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 cit.), perché questa tutela dalla mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, ivi comprendendosi expressis verbis anche ‘l’adozione di informazione antimafia interdittiva’ (Cons. St., Ad. Plen., 26 aprile 2022 n. 7). La ‘garanzia definitiva’ (ossia quella data in seno alla stipulazione del contratto ex art. 103 d.lgs. n. 50 cit.) obbedisce ad una diversa funzione, ovverosia a quella di tutelare l’amministrazione da inadempienze contrattuali stricto sensu, tant’è che, significativamente, il testo normativo, in questa seconda ipotesi, non contempla la sopravvivenza costituita dall’informativa interdittiva antimafia. Una volta invece che sia stato stipulato il contratto, la diversa ‘garanzia definitiva’ viene prestata ‘a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse’ e ‘per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore’ e per altre ipotesi assimilabili (art. 1036, commi 1-2, d.lgs. n. 50 cit.)”. Eventi successivi, a questo punto, tra cui il sopraggiungere dopo la stipulazione del contratto, di un provvedimento interdittivo antimafia, legittimano la risoluzione-recesso, ma non automaticamente l’incameramento della “cauzione definitiva” per inadempienza negoziale.
Secondo il Tribunale Amministrativo, per quanto concerne il primo Comune, il contratto di appalto era comunque giunto a scadenza, ragion per cui non si pongono particolari problematiche di sorta e l’incameramento della garanzia definitiva è priva di causa lecita e indebita. Per il caso del secondo Comune, dopo la risoluzione-recesso (e cessazione dei canoni da corrispondersi) questo ha provveduto alla gestione dei servizi già affidati, in parte procedendo alla loro internalizzazione, anche acquistando software occorrenti e in altra parte procedendo all’affido diretto ad altro soggetto appaltatore. Quindi non si è proceduto ad una risoluzione in danno, bensì alla semplice adozione di “misure organizzative compensative” all’interno dell’amministrazione comunale e a vantaggio della stessa, ai fini della prosecuzione dei servizi, né sono stati dedotti o dimostrati danni specifici subiti da parte del Comune. Di conseguenza anche tale incameramento della cauzione è da ritenersi privo di causa e indebito.
