A cura di Rossella Ceccarini
L’ANAC, con il parere n. 397 del 6 settembre 2023 sulla normativa, si sofferma sulla causa di esclusione non automatica, fornendo importanti chiarimenti per l’applicazione dell’art. 98 nuovo Codice degli appalti a seguito di un’istanza presentata da un Comune sui requisiti di configurabilità del grave illecito professionale sulla base della nuova disciplina contenuta negli artt. 94, 95 e 98 d.lgs. n. 36/2023. Nell’ambito di una procedura di affidamento sottosoglia comunitaria, l’operatore economico individuato come potenziale affidatario aveva infatti comunicato di essere destinatario di un provvedimento di conclusione di indagini preliminari per il reato di istigazione alla corruzione in concorso morale e materiale con altri funzionari e amministratori. L’Amministrazione aggiudicatrice, quindi, ha invocato un intervento chiarificatore di ANAC, formulando i seguenti quesiti:
“a) se la circostanza che l’operatore economico risulti indagato unitamente ad altri soggetti (…) sia da valutarsi quale illecito professionale grave tale da rendere dubbia l’integrità e affidabilità dello stesso o se il principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dai recenti artt. 94, 95 e 98 del d.lgs. 36/2023 non sia suscettibile di interpretazione estensiva in caso di affidamento diretto;
b) se la predetta circostanza costituisca comunque violazione del principio generale della fiducia previsto dall’art. 2 del d.lgs. 36/2023 con conseguente obbligo per la stazione appaltante di non procedere all’affidamento”.
L’ANAC, con il citato parere, fa presente che il combinato disposto delle disposizioni del Codice appalti e della riforma Cartabia, unitamente al principio di tassatività dei fatti costituenti grave illecito professionale e dei mezzi di prova adeguati ai fini della loro valutazione, determina di fatto l’impossibilità di escludere dalle gare d’appalto i soggetti iscritti nel registro, fermo restando quanto previsto dall’art. 110-quater disp. att. c.p.p.
Si tratta – evidenzia l’Autorità – di un netto cambiamento della disciplina del grave illecito professionale rispetto a quella dettata dal previgente Codice, per il quale l’iscrizione nel registro degli indagati, come “indice” di inaffidabilità dell’operatore economico, poteva comunque formare oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante quale grave illecito professionale.
Nella nuova disciplina, invece, la mera iscrizione nel registro degli indagati, in quanto non espressamente citata tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave.
Quindi il concorrente iscritto nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. per il reato di istigazione alla corruzione, alla luce della nuova disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal d.lgs. n. 36/2023, conforme alle previsioni dell’art. 335-bis c.p.p. (introdotto dal d.lgs. n. 150/2022), non può essere escluso per grave illecito professionale, fermo restando l’onere per la stazione appaltante di verificare se intervenga a carico dell’operatore economico interessato l’adozione di ulteriori provvedimenti da parte dell’autorità giudiziaria, come l’applicazione di una misura cautelare o l’avvenuto esercizio dell’azione penale, che invece sono espressamente contemplati nell’art. 98 cod. appalti.
Queste le parole con cui si conclude la Delibera ANAC:
“– la valutazione in ordine alla qualificabilità della fattispecie oggetto del quesito – riferita ad un concorrente iscritto nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p. – come grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, è un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico interessato, all’esito di un procedimento in contraddittorio con lo stesso;
– ai sensi della nuova disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal d.lgs. 36/2023, applicabile alle procedure di affidamento indette successivamente alla data del 1° luglio 2023, l’iscrizione dell’operatore economico nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso art. 98, tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall’art. 95, comma 1, lett. e), nei termini illustrati in delibera”.
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