a cura di Rossella Ceccarini
CORTE DI CASSAZIONE, Sezione V Penale, sentenza n. 28941 del 14.02.2024 pubblicata il 17.07.2024
La Quinta Sezione Penale della Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 28941 pubblicata il 17 luglio 2024, ha stabilito che il reato di bancarotta fraudolenta prefallimentare deve configurarsi quale reato di pericolo concreto, in quanto l’atto di depauperamento, incidendo negativamente sulla consistenza del patrimonio sociale, deve essere idoneo a creare un pericolo per il soddisfacimento delle ragioni creditorie. Tale atto di depauperamento deve permanere fino al tempo che precede l’apertura della procedura fallimentare; ciò in ragione del fatto che, ai fini della prova del reato, il giudice non può basarsi esclusivamente sulla mera constatazione dell’esistenza dell’atto distrattivo in quanto tale, “ma deve valutare la qualità del distacco patrimoniale”.
La questione sottoposta al vaglio della Suprema Corte riguarda il ricorso avverso una sentenza emessa dalla Corte d’Appello di Palermo con cui era stata confermata la decisione di primo grado che aveva condannato (…) in relazione ai reati di bancarotta fraudolenta per distrazione (di beni strumentali come apparecchiature informatiche e mobili d’ufficio, nonché di altri arredi e attrezzature commerciali) e di bancarotta fraudolenta documentale per sottrazione delle scritture contabili, avuto riguardo al fallimento della società (…) s.r.l., di cui l’imputato era stato legale rappresentante e liquidatore. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso (…), deducendo vizio di motivazione quanto all’affermazione di responsabilità del ricorrente per il reato di bancarotta fraudolenta distrattiva e violazione di legge e vizio di motivazione manifestamente illogica in ordine alla ritenuta sussistenza dell’elemento soggettivo del reato di bancarotta fraudolenta documentale.
La Suprema Corte ha rilevato che, in tema di bancarotta fraudolenta distrattiva, l’offesa provocata dal reato non può ridursi al mero impoverimento dell’asse patrimoniale dell’impresa, ma deve essere rapportata alla diminuzione della consistenza patrimoniale idonea a danneggiare le aspettative dei creditori. Il reato di bancarotta patrimoniale prefallimentare è un reato di pericolo concreto, in quanto l’atto di depauperamento, incidendo negativamente sulla consistenza del patrimonio sociale, deve essere idoneo a creare un pericolo per il soddisfacimento delle ragioni creditorie, che deve permanere fino al tempo che precede l’apertura della procedura fallimentare, sicché, ai fini della prova del reato, il giudice non può basarsi soltanto sulla mera constatazione dell’esistenza dell’atto distrattivo in quanto tale, ma deve valutare la qualità del distacco patrimoniale. Secondo la Corte, pertanto, il primo motivo di ricorso pone il tema dell’offensività reale della condotta contestata nell’egida della bancarotta patrimoniale prefallimentare, tema che merita di essere valutato secondo una dimensione ermeneutica costituzionalmente orientata, di rinnovata attenzione alla natura della fattispecie di bancarotta distrattiva prefallimentare quale reato di pericolo concreto. La Corte di legittimità attualmente disegna il paradigma tipologico del delitto previsto dall’art. 216, comma 1, n. 1, prima parte, l.fall., secondo lo schema del reato di pericolo concreto, con particolare riguardo – per quel che interessa alla presente analisi – alla condotta dell’imprenditore che abbia distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato, in tutto o in parte i suoi beni (per tutte, cfr. Cass., Sez. V, n. 17819 del 24/3/2017, Palitta, Rv. 269562 e Cass., Sez. V, n. 38396 del 23/6/2017, Sgaramella, Rv. 270763; in tema di bancarotta fraudolenta dissipativa cfr. Cass., Sez. V, n. 533 del 14/10/2016, dep. 2017, Zaccaria, Rv. 269019), ma il pericolo deve valutarsi ex ante, ancorché al momento della declaratoria dello stato di insolvenza ed in riferimento agli atti depauperativi compiuti nella c.d. zona di rischio penale (cfr. Cass., Sez. V, n. 16579 del 24/03/2010, Fiume, Rv. 246879, in motivazione, e Cass., Sez. V, n. 18517 del 22/2/2018, Lapis, Rv. 273073), ed alla qualità oggettiva della distrazione, ancorché realizzata in un tempo lontano dal fallimento, se particolarmente condizionante in negativo per le sorti future della società. La Suprema Corte ha anche chiarito che non si deve confondere la c.d. esposizione a pericolo, sufficiente per l’integrazione del reato de quo, con il danno alla massa dei creditori, requisito non richiesto dalla norma come essenziale e che costituisce un post factum, anche perché l’assenza di danno non è essa stessa prova di mancata esposizione a pericolo. Gli Ermellini sostengono che il pericolo previsto dalla bancarotta pre-fallimentare – che è anche l’evento giuridico del reato, come ribadito da Cass., Sez. U, n. 21039 del 27/1/2011, Loy, in motivazione – va abbinato, dunque, all’idoneità dell’atto di depauperamento a creare un vulnus all’integrità della garanzia della “categoria” dei creditori, in caso di apertura di procedura concorsuale, con un’analisi che deve riguardare in primo luogo l’elemento oggettivo, per investire poi in modo omogeneo l’elemento soggettivo, e che deve poggiare su criteri “ex ante”, in relazione alle caratteristiche complessive dell’atto stesso e della situazione finanziaria della società, laddove l’“anteriorità”, di regola, è tale relativamente al momento dell’azione tipica, senza però che sia esclusa dalla valutazione la permanenza o meno della stessa situazione, fino all’epoca che precede l’atto di apertura della procedura, e senza dimenticare che il reato di bancarotta fraudolenta distrattiva, per sua struttura, può agganciarsi anche a fatti ex ante non illeciti, che il fallimento successivo colora di rilevanza penale. La sentenza Pallitta avverte l’interprete della necessità di ancorare la distrazione penalmente rilevante a qualità, natura ed oggetto del distacco, che deve sempre rappresentare “una sottrazione, un permanente segno meno nel patrimonio inteso come garanzia per la massa dei creditori, quali risulteranno titolati per la procedura concorsuale”. Rileva, quindi, soprattutto la qualità del distacco patrimoniale. Nella sentenza in commento si evidenzia, infatti, come “l’offesa provocata dal reato non può ridursi al mero impoverimento dell’asse patrimoniale dell’impresa, ma deve essere rapportata alla diminuzione della consistenza patrimoniale idonea a danneggiare le aspettative dei creditori”. Ebbene, da tale arresto si evince chiaramente come la fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale non possa in alcun modo essere ricostruita come reato di pericolo presunto, vale a dire come ipotesi criminosa che, basandosi sulla contestazione tout court dell’esistenza dell’atto distrattivo, “si affidi ad una catena di presunzioni fondate sulla rimproverabilità della esposizione a pericolo del patrimonio”. La giurisprudenza della Corte ha enucleato anche una c.d. teoria degli indici di fraudolenza, dai quali dovrebbe essere agevole desumere, nel singolo caso, l’elemento oggettivo della concreta pericolosità del fatto distrattivo (e del dolo generico).