a cura di Rossella Ceccarini
CONSIGLIO DI STATO, Sezione V, sentenza n. 9664 del 07.11.2024 depositata il 03.12.2024
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 9664 depositata il 3 dicembre 2024, ha ricordato che l’art. 94, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 prevede che è causa di esclusione dalla gara “la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo codice. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia”.
La questione trae origine dal ricorso in appello per la riforma della sentenza breve del T.A.R. per la Puglia, Sezione Seconda, che aveva accolto il ricorso da parte della (…), quale seconda classificata in graduatoria nella procedura negoziata ex art. 50, comma 1, lett e), d.lgs. n. 36/2023, con il quale era stato addotto che la mancata iscrizione alla White list configurasse una causa di esclusione rilevante in fase di partecipazione alla gara, equivalente alla comunicazione e informazione antimafia, cui è assimilata ex art. 52 l. n. 190/2012. Avverso la sentenza proponeva appello al Consiglio di Stato il Comune di Troia.
Il Consiglio di Stato ha affermato che l’art. 84 d.lgs. n. 159/2011 individua la “comunicazione antimafia” e la “informazione antimafia” quali documenti idonei all’attestazione della situazione dell’impresa in relazione alle cause escludenti di cui agli artt. 67 e 84, comma 4, d.lgs. n. 159/2011 (cfr. art. 84, comma 1-3, d.lgs. n. 159/2011). In tale contesto, l’art. 1, comma 52, l. n. 190/2012 prevede che “per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 [fra cui sono ricompresi ai sensi della lett. i-bis) anche i ‘servizi funerari e cimiteriali’, qui in rilievo] la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. Il suddetto elenco è istituito presso ogni prefettura». Il successivo comma 52-bis stabilisce, peraltro, che “l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta”. Alla luce di ciò, sono le previsioni di legge a determinare un’equiparazione dell’iscrizione alla c.d. “White list” alla comunicazione e informazione antimafia liberatoria. Ne consegue che “il possesso dell’iscrizione nella c.d. white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell’operatore economico nell’apposito registro per le attività riconducibili a quelle di cui all’art. 1, comma 53, della L. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) è motivo di esclusione dalla gara” (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9284; Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2024, n. 3266). In tale contesto, è stato posto in risalto, allo stesso modo, che costituisce “ius receptum nella giurisprudenza (…) la pacifica vigenza del principio per il quale la disciplina delle white list introdotta dall’articolo 1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2011, n. 190, fa tutt’uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 aprile 2019, n. 2211; Cons. Stato, Sez. III, 20 febbraio 2019, n. 1182). Tale conclusione riguardante l’assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia) non si limita, invero, ai soli effetti interdittivi, ma si estende anche alla sua natura di requisito soggettivo di partecipazione alle gare.
Ad avviso del Consiglio di Stato, non è dirimente che l’art. 80, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative ‘classiche’, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’art. 1 l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la White list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche all’iscrizione a tali liste (Cons. Stato, Sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10935). Il che, affermato nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, ben vale anche in relazione al nuovo Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, il cui art. 94, comma 2, corrisponde sostanzialmente, in parte qua, al testo del previgente art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50/2016. Né assume rilievo contrario il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, a tenore del quale “i contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”. L’esclusione per mancata iscrizione alla White list è ben riconducibile infatti fra le cause stabilite dal Codice, segnatamente dal citato art. 94, comma 2, cui espressamente la legge (i.e., art. 1, comma 52, l. n. 190/2012) la equipara: si è in presenza evidentemente di un meccanismo legale che espressamente equipara la fattispecie a quella codicistica, così ricomprendendola fra le cause di esclusione tipiche, ammesse ai sensi dell’art. 10, comma 1, d.lgs. n. 36/2023.
