A cura di Rossella Ceccarini
CONSIGLIO DI STATO, Sezione V, sentenza n. 7905 del 22.06.2023 pubblicata il 22.08.2023
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7905 del 22.06.2023, pubblicata il 23.08.2023, nel respingere il ricorso si è espressa sulla tematica inerente l’ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria e l’eventuale interferenza con il giudizio di affidabilità del concorrente in una gara, giudizio che spetta unicamente alla stazione appaltante. La controversia sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato riguarda una procedura aperta per la fornitura di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati dall’art. 101 d.lgs. n. 42/2004.
Secondo il Consiglio di Stato l’amministrazione straordinaria è una misura che può assumere finalità anche pubblicistiche, ma inidonea, per mancanza di base legale, a sterilizzare la disciplina sulle ipotesi di esclusione dalla procedura di gara. La tesi volta ad enfatizzare l’ammissione all’amministrazione straordinaria, quasi assolutizzandone la dimensione funzionale, non appare coerente con il sistema dei contratti pubblici, richiedente, in occasione della valutazione dei requisiti generali di partecipazione, di tenere conto anche degli inadempimenti precedenti all’ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria. Infatti l’ammissione all’amministrazione straordinaria è finalizzata alla conservazione del “patrimonio produttivo”, ma non può porsi in contrasto con il principio di par condicio con gli altri operatori e con le plurime finalità proprie del procedimento di evidenza pubblica, che riflettono interessi pubblici parimenti importanti, tra cui in particolare quello al corretto e puntuale adempimento delle prestazioni contrattuali. E naturalmente la valutazione dell’interesse pubblico non può essere quella prognostica effettuata in sede di ammissione all’amministrazione straordinaria (mirante alla prosecuzione dell’attività di impresa secondo le regole del mercato, con l’obiettivo del risanamento), ma solo quella compiuta dalla stazione appaltante. Né giova, in senso contrario, richiamare il precedente dell’Ad. Plen. del Consiglio di Stato n. 9 del 2021 sulla partecipazione alla gara di un’impresa che ha presentato domanda di concordato in bianco, essendosi la sentenza limitata ad affermare che detta condizione non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche per perdita dei requisiti, senza riconoscere alcun regime di favore con riguardo all’apprezzamento dei requisiti di ordine generale.
Giova, da ultimo, ricordare come i giudici amministrativi abbiano, con la sentenza 25 maggio 2023, n. 5145, lambito il tema oggetto della presente controversia, seppure con riguardo allo specifico tema della garanzia provvisoria, affermando il necessario rispetto di tale normativa, costituente una prescrizione operante a carico di tutti gli operatori economici concorrenti, per la quale non è prevista, a garanzia della par condicio tra le imprese in competizione, alcuna differenziazione su base soggettiva, ancorché correlata all’attivazione di una procedura di amministrazione straordinaria: «invero, non solo (in negativo) non esiste […] alcuna disposizione che possa legittimare l’auspicato trattamento differenziale, ma (in positivo) una simile disparità risulterebbe, per sé, contraria al principio di “non discriminazione” tra gli operatori economici […] e al correlato canone di “libera concorrenza”».
In sintesi, l’ammissione all’amministrazione straordinaria non è ostativa alla partecipazione alle gare, non essendo inclusa tra le procedure che ne comportano l’automatica esclusione (ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a, d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis), ma è privo di base legale e non conforme con i principi, di derivazione anche eurounitaria, che presiedono la materia dei contratti pubblici l’assunto per cui l’assoggettamento alla predetta procedura comporti la partecipazione alla gara senza consentire la valutazione dei requisiti antecedenti all’ammissione.
