Esercizio del diritto di voto nella partecipazione di s.r.l. pignorata

a cura di Fabio Cesare

Nelle s.r.l. non è disciplinato il voto della quota di s.r.l. pignorata qualora non sia ancora stato nominato il custode. L’art. 2352 c.c., in tema di s.p.a., richiamato dall’art. 2471-bis c.c., attribuisce il voto al custode in caso di sequestro ma nulla dispone in caso di pignoramento. Nel caso non infrequente che il custode non venga o non sia ancora stato nominato, sarebbe legittimato al voto il debitore, come previsto dall’art. 559 c.p.c. in tema di espropriazione immobiliare. Simile soluzione, adottata dal Tribunale di Milano, potrebbe non essere efficiente in caso di conflitto tra soci, poiché esporrebbe il voto a finalità distorsive incompatibili con il perseguimento degli interessi sociali nell’assemblea. Per ricondurre il voto alla sua funzione è forse quindi ipotizzabile attribuirlo al creditore procedente, applicando analogicamente le disposizioni sul pegno e fissandone i limiti applicando i principi in tema di abuso della maggioranza.

SOMMARIO:
1.  Il quadro normativo: la lacuna e il rinvio alle s.p.a.
2. L’esercizio del diritto di voto in caso di mancata nomina del custode. La soluzione del Tribunale di Milano: il voto al debitore
3. Ipotesi alternative: il voto al creditore procedente – 4. I rimedi per il voto abusivamente esercitato: tutela risarcitoria o reale
5. Conclusioni
6. Riferimenti bibliografici

1. Il quadro normativo: la lacuna e il rinvio alle s.p.a.

Il legislatore della riforma del diritto societario non ha disciplinato espressamente l’ esercizio dei diritti amministrativi della partecipazione in corso di espropriazione . L’art. 2471-bis del codice civile rinvia infatti all’art. 2352 c.c. in tema di s.p.a., secondo cui, in caso di pegno, il voto spetta in via concorrente al creditore procedente e al debitore pignorato e, in caso di sequestro, al custode nominato. Nulla viene disposto in tema di pignoramento e in caso di sequestro laddove non sia stato (ancora) nominato un custode.
L’incertezza di un simile quadro normativo ha portato la sporadica giurisprudenza che si è occupata del tema ad applicare analogicamente la disciplina del sequestro al pignoramento e le norme sulla custodia dettate per il pignoramento immobiliare. La soluzione adottata dalla giurisprudenza può però essere utilmente posta in discussione, laddove si intendano valorizzare i diritti del creditore procedente o il diritto di proprietà del debitore esecutato.

2. L’esercizio del diritto di voto in caso di mancata nomina del custode. La soluzione del Tribunale di Milano: il voto al debitore

In caso di nomina del custode, l’applicazione analogica delle norme sul sequestro al pignoramento potrebbe in effetti lasciare pochi spazi interpretativi ulteriori, poiché l’art. 678 c.p.c. prescrive che le modalità di esecuzione del sequestro e del pignoramento coincidono: dunque, anche in caso di espropriazione della partecipazione, il voto dovrebbe spettare al custode. Ma nel caso in cui il custode non sia stato ancora nominato, le variabili interpretative aumentano. Con due pronunce gemelle (Tribunale di Milano, 14 e 24 febbraio 2012), il Foro Ambrosiano ha ritenuto che,senza la nomina del custode, il voto debba spettare al debitore. E ciò nonostante dall’interpretazione letterale dell’art. 2352 c.c. potrebbe inferirsi che la mancata nomina precluda sempre il voto della partecipazione pignorata. Dal sistema processuale si evince che non esiste una cesura tra la costituzione del vincolo pignoratizio e l’assunzione dei doveri di custodia: è dunque inammissibile ipotizzare una situazione in cui la quota risulti priva di amministrazione così da degradare ares nullius. Pertanto, argomenta il Foro Ambrosiano, fin dall’inizio dell’esecuzione la custodia del bene deve essere assicurata e il voto deve spettare al debitore fino alla nomina del custode. Depone in tal senso l’art. 676 c.p.c. (che prevede che nel disporre il sequestro giudiziario il Giudice nomini un custode), e gli artt. 520, 546 e 559
c.p.c., (che riguardano la custodia dei beni mobili pignorati, la custodia dei beni mobili o crediti presso terzi, e la custodia dei beni immobili pignorati). Non può dunque sussistere un vincolo di indisponibilità senza che vi sia al contempo un soggetto gravato della responsabilità di amministrarlo, poiché diversamente potrebbe generarsi una paralisi nel funzionamento dell’organo assembleare. L’esercizio concreto del diritto di voto verrebbe in tal caso a saldarsi con i diritti dei terzi, quale quello della società a mantenere il funzionamento dell’assemblea, e degli altri soci ad una dialettica sociale che contribuisca ad adottare le decisioni riservate ai titolari della partecipazione, quale momento esecutivo del contratto sociale. Inoltre, con l’attribuzione al debitore del diritto di voto, il diritto di proprietà verrebbe compresso solo nei limiti della necessaria tutela del creditore procedente, assicurando una interpretazione rispettosa del dettato costituzionale in materia di intangibilità del diritto reale assoluto.
L’interpretazione del Tribunale di Milano non scioglie però i dubbi circa ilconcreto esercizio dei diritti amministrativi da parte del debitore esecutato , che dovrebbe essere limitato dalle finalità conservative del vincolo pignoratizio. Infatti, il voto ben potrebbe essere asservito a scopi strategici del debitore medesimo, intesi ad ostacolare la realizzazione della garanzia specifica del creditore procedente. Si ricordi infatti, che nell’atto di pignoramento è contenuta l’ingiunzione a non compiere atti diretti a sottrarre il bene e i suoi frutti alla garanzia del credito (art. 492 c.p.c.).

3. Ipotesi alternative: il voto al creditore procedente

Non è agevole astrarre una regola che assicuri un corretto bilanciamento degli interessi tra socio e creditore pignorante in ogni espressione possibile di voto. L’eventuale violazione del vincolo pignoratizio da parte del debitore, con un voto in grado di pregiudicare la garanzia del creditore procedente (si pensi, ad esempio, a una delibera di mutamento dell’oggetto sociale in grado di alterare il rischio di impresa), potrebbe configurare una responsabilità aquiliana dello stesso. Tuttavia, la garanzia patrimoniale generica di un debitore già soggetto ad espropriazione difficilmente può costituire una assicurazione efficace per la tutela del creditore procedente. Inoltre, nella ipotesi in cui il creditore pignorante sia un altro socio, potrebbe venir meno l’esigenza di tutela della dialettica endoassembleare posta dal richiamato indirizzo del Tribunale di Milano a fondamento dell’attribuzione del voto al debitore esecutato. Richiamando un indirizzo risalente, si può quindi proporre una diversa interpretazione, diretta a colmare la lacuna in discorso mediante l’applicazione al pignoramento delle norme sul pegno. Ove una simile tesi fosse corretta, a norma dell’art. 2352 c.c. il voto potrebbe spettare in via concorrente al creditore pignoratizio e al socio debitore esecutato. In quest’ottica si è posto il Tribunale di Roma, che in un’isolata pronuncia ha affermato che “in ipotesi di pignoramento delle azioni o quote sociali, sia il socio sia il creditore pignorante possono ritenersi legittimati ad esercitare, in concorso fra loro, l’azione di responsabilità e le azioni cautelari di revoca dell’amministratore” (Tribunale di Roma, 27 aprile 2011).
Se i diritti amministrativi, tra i quali va ricompreso l’esercizio dell’azione di revoca cautelare dell’amministratore sancito dall’art. 2476 c.c., possono spettare al creditore procedente, riuscirebbe difficile immaginarne un esercizio disgiunto, spettante cioè caso per caso al socio o al suo creditore, se non a pena di perdere ogni riferimento di sistema ed ogni efficacia nell’esercizio dei diritti non patrimoniali del socio. D’altra parte il pegno presenta tratti marcatamente comuni al pignoramento. Difatti, a norma dell’art. 502 c.p.c. il creditore pignorante può chiedere l’assegnazione senza che il bene sia stato precedentemente sottoposto a pignoramento. Ed anzi, a norma dell’art. 2797 c.c. la vendita del bene e il soddisfacimento del creditore pignoratizio possono avvenire
anche senza coinvolgere il giudice dell’esecuzione, mediante la c.d. esecuzione privata, con la quale è possibile vendere il bene soggetto alla garanzia reale a mezzo di commissionario ex art. 83 disp att. c.c. Ciò sta a significare che il bene dato in pegno è già stato attratto dalla garanzia generica ex art. 2740 c.c. alla garanzia specifica del credito azionato in sede esecutiva senza l’intervento del giudice dell’esecuzione. Pertanto non c’è alcuna necessità di riaffermare con il pignoramento l’effetto di asservimento della pretesa creditoria, perché esso si è già verificato. L’applicazione analogica della disciplina del pegno al caso di specie risulta configurabile al pari della disciplina del sequestro e, sotto un profilo teleologico, potrebbe risultare più soddisfacente per la tutela del creditore procedente dai rischi di un esercizio di voto oltre i limiti della conservazione della garanzia imposti dall’art. 492 c.p.c. Simmetricamente, il debitore esecutato potrebbe richiedere il risarcimento del danno extracontrattuale nell’evenienza che il voto sia esercitato in violazione di norme imperative e in violazione delle disposizioni sulla custodia, con maggiore possibilità di successo: in tal caso la garanzia di tutela potrebbe essere assicurata proprio dall’aspettativa di riparto connessa all’esecuzione, che ben potrebbe essere oggetto di una controgaranzia per il debitore, il quale potrebbe soddisfare le proprie pretese risarcitorie aggredendo le somme destinate al creditore procedente nell’esecuzione.

4. I rimedi per il voto abusivamente esercitato: tutela risarcitoria o reale

Nell’ipotesi che non vi sia coincidenza tra titolare della partecipazione e titolare del voto, potrebbe forse configurarsi una responsabilità risarcitoria. Qualora i diritti amministrativi vengano esercitati in modo illecito, potrebbe sorgere una responsabilità extracontrattuale per il danno così cagionato
(i) all’aggiudicatario della quota o  (ii) al debitore esecutato se il vincolo pignoratizio dovesse venire meno ovvero ancora (iii) al creditore procedente per violazione del vincolo di cui all’art. 492 c.p.c.
In questa prospettiva il voto espresso oltre i limiti imposti dalla legge potrebbe inquadrare a parere di chi scrive un abuso del diritto, inteso quale esercizio del diritto di voto finalizzato a raggiungere obiettivi diversi dal perseguimento dell’interesse sociale come cristallizzatosi al momento del pignoramento.
E’ noto che l’abuso è causa di annullamento delle deliberazioni assembleari e si realizza quando la delibera non trovi giustificazione nell’interesse della società oppure abbia quale fine il danneggiare la posizione degli altri soci nei loro diritti patrimoniali o ancora sia volta al perseguimento di un interesse particolare del votante. La figura dell’abuso del voto, nelle declinazione dell’abuso della maggioranza o della minoranza, muove dalla più ampia categoria dell’abuso del diritto, e costituisce violazione della buona fede nell’esecuzione del contratto sociale. Applicando i principi al diritto societario, si ricava che l’abuso è integrato quando l’adozione di una delibera lede gli interessi sociali e degli altri soci . In sintesi, è stato affermato che “il voto del socio maggioritario è abusivo quando determina consapevolmente l’adozione di una deliberazione lesiva di intessi sociali degli altri soci” (Tribunale di Milano 30 gennaio 2017).
L’abuso è, quindi, causa di annullamento della deliberazione assembleare quando essa non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società, in quanto il voto espresso sia ispirato al perseguimento di un interesse – di maggioranza – personale ed antitetico a quello sociale, oppure sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a ledere i diritti dei soci di minoranza (Tribunale di Roma 17 febbraio 2016).
Venendo al caso di specie, è possibile proporre il seguente percorso interpretativo, solo parzialmente difforme dall’indirizzo formatosi nella giurisprudenza di merito. Il voto determinante del debitore/custode ovvero del creditore pignoratizio potrà trovare tutela reale se i limiti, rispettivamente, del dovere di conservazione della garanzia ex art. 492 c.p.c., o del dovere di custodia, si traducano nel perseguimento di un interesse extrasociale e personale del socio. In questa ipotesi, se il creditore pignoratizio è anche socio, potrà essere utilmente richiesto l’annullamento della delibera abusiva assunta con il voto determinante del debitore esecutato in violazione dei limiti della garanzia ex art. 492 c.p.c. Le stesse considerazioni valgono per il debitore che subisca il voto illecitamente esercitato dal creditore pignoratizio o dal custode. Se invece il creditore pignoratizio danneggiato dal voto del debitore/custode non fa parte della compagine sociale, l’unica tutela rimane quella risarcitoria, con i richiamati limiti di effettività dovuti all’assottigliamento della garanzia patrimoniale compromessa da una prima espropriazione

5. Conclusioni

L’esercizio del diritto di voto della partecipazione pignorata viene attribuito dalla giurisprudenza di merito, in mancanza del custode, al debitore esecutato. La necessità di assicurare un esercizio unitario dei diritti amministrativi e l’esigenza di assicurare tutela reale e non solo risarcitoria in caso di abuso da parte del debitore, impongono all’interprete di ipotizzare che l’esercizio del voto possa spettare anche al creditore procedente (quantomeno in via concorrente).
La giustificazione sistematica di una simile attribuzione può rinvenirsi dall’applicazione analogica delle disposizioni sul pegno anziché di quelle sul sequestro. E’ possibile ricorrere all’istituto dell’abuso della maggioranza ove il voto determinante sia esercitato in concreto oltre i limiti fissati dal dovere di custodia e di conservazione della garanzia del credito portato dal pignoramento. Se il creditore procedente è estraneo alla compagine sociale, l’unico rimedio è la tutela aquiliana per l’esercizio del voto oltre i limiti della conservazione della garanzia ex art. 492 c.p.c..

6. Riferimenti bibliografici

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