A cura di Domenico Tammaro
“Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza: modifiche sostanziali all’art. 104bis. Cosa cambia, per gli operatori del settore, in ipotesi di sequestro facoltativo strumentale alla confisca”
Il D.lgs. 14/2019 recante “codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, modifica nuovamente l’art.104-bis disp.att. C.p.p.
E’ attraverso l’art. 373 che il legislatore del 2019 interviene operando al primo periodo del comma 1bis, art.104bis uno specifico rinvio al titolo III del D.lgs 159/2011 c.d. “codice delle leggi antimafia” da intendersi però solo per la parte che riguarda la disciplina della nomina e revoca dell’amministratore giudiziario, dei compiti dello stesso e della gestione dei beni.
Si esclude quindi la parte del titolo III, relativa alla destinazione dei beni sequestrati e confiscati che invece nella precedente ed ancora attuale versione viene prevista con un richiamo integrale al citato titolo. Si tratterebbe cioè di escludere, in sede di sequestro preventivo, l’intervento dell’ANBSC e di conseguenza la disapplicazione di un articolo molto importante, ovvero, l’art.38 il quale prevede che “fino al decreto di confisca di secondo grado emesso dalla corte di appello nei procedimenti di prevenzione, l’agenzia svolge attività di ausilio e di supporto all’autorità giudiziaria [..] proponendo altresì al tribunale l’adozione di tutti i provvedimenti necessari per la migliore utilizzazione del bene in vista della sua destinazione o assegnazione”.
Altro significativo intervento è stato operato nell’attuale versione dell’art 104 bis c.p.p., inserendo al comma 1 bis un secondo periodo il quale statuisce che “quando il sequestro è disposto ai sensi dell’art.321 c.p.p., comma 2, ai fini della tutela dei terzi nei rapporti con la procedura di liquidazione giudiziaria si applicano, altresì, le disposizioni di cui al titolo IV del libro I del citato decreto legislativo” .
Nel secondo periodo su menzionato si rinviene anche un rinvio al titolo IV del dlgs 159/2011 del codice antimafia nella parte in cui disciplina “la tutela dei terzi e i rapporti con le procedure concorsuali”. Questa parte contiene una disciplina più “evoluta” rispetto a quella codicistica che, per quanto possibile, prova ad evitare la perdita di produttività anche occupazionale dei beni sottoposti a vincolo, a salvaguardia degli interessi sociali ed economici coinvolti[1]. In queste disposizioni del titolo IV si evince come esso imponga di accantonare la disamina fornita dalla sentenza “Uniland” del 2015 la quale aveva escluso la salvaguardia dei diritti di credito eventualmente vantati da terzi in base all’interpretazione della clausola di garanzia dei diritti dei terzi come finalizzata a salvaguardare soltanto i beni[2] .
Da un punto di vista applicativo, gli operatori del settore, e gli amministratori giudiziari soprattutto, dovranno tenere presente che dalla data di entrata in vigore dell’art.373, del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza dlgs 12 gennaio 2019 n.14, dovranno tenere conto dei dettami del titolo IV già in fase di sequestro disposto ai sensi dell’art.321,comma2 . Si precisa che l’entrata in vigore dell’art 373 era prevista per il 15/08/2020 ma a seguito dell’emergenza del Covid-19 probabilmente verrà rinviata.
Al fine di fornire un esempio pratico a ciò che fin d’ora è stato esplicato, si può esaminare proprio l’applicazione dell’art.54bis del D.lgs 159/2011 il quale dispone che per il pagamento dei debiti anteriori al sequestro, l’amministratore giudiziario possa chiedere al giudice delegato di essere autorizzato al pagamento di essi solo nei casi in cui tali prestazioni siano collegate a rapporti commerciali essenziali per la prosecuzione dell’attività. Per quanto riguarda, invece, i rapporti ritenuti non essenziali, si rammenta che questi sono soggetti ai tempi ed alle modalità disposte dall’ art.53 D.lgs. 159/2011, ovvero saranno soddisfatti nei limiti del 60% del valore dei beni sequestrati e confiscati [..], ricavato dalla vendita degli stessi, al netto delle spese del procedimento di confisca nonché di amministrazione dei beni sequestrati.
Dunque, appare chiarito sia l’intento del legislatore che la differenza tra la versione attuale e quella futura dell’art.104 bis disp. Att. C.p.p.
Alla luce di quanto fin qui illustrato si evince un’applicazione più ampia del titolo IV del codice antimafia, relativamente ai crediti sorti ante sequestro, anche ai sequestri e confische disposti in sede penale (e non solo) per le misure di prevenzione.
Questa procedura, per quanto riguarda i diritti dei terzi in buona fede, non attua in tempi stretti quella che dovrebbe essere una tutela effettiva, poiché gli stessi si troveranno ad aspettare molti anni prima di vedere riconosciuti i propri diritti. Con il termine “Terzo” ci si riferisce, infatti, alla “persona estranea al reato, ovvero la persona che non solo non abbia partecipato alla commissione del reato, ma che da esso non abbia ricavato vantaggi e utilità”[3].
Per i terzi estranei all’ambito di operatività della tutela dei terzi del codice antimafia non vi è unicamente l’applicazione del codice di rito poiché valgono ancora quei dicta espressi nella sentenza delle sezioni unite “Uniland”[4].
Inoltre resta da specificare che per ciò che concerne il comma 1 quater esso statuisce che: “le disposizioni in materia di amministrazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati nonché quelle in materia di tutela dei terzi e di esecuzione del sequestro” ( Titolo III e Titolo IV d.lgs 159/2011 ) si applichino anche ai delitti commessi ai sensi degli art. 240bis e 51, comma 3 bis.
Contestualmente viene definito il ruolo dell’ANBSC, presente come coadiutrice dell’amministratore giudiziario fino alla sentenza d’appello e poi, successivamente, come diretta amministratrice degli stessi.
Si solleva, quindi, la questione dei casi estranei agli art. 240bis e 51, comma 3 bis, per i quali si prenderebbero come termini di riferimento la scarna disciplina contemplata nel codice di rito del 1989 che nella sua versione originaria prevedeva un’applicabilità alquanto limitata del sequestro ai fini della confisca[5] e che esclude da questi ultimi la competenza dell’agenzia, lasciando un vuoto di competenze a seguito della confisca di secondo grado per la quale non ci sarà nessuna agenzia che subentra. Inoltre, la disciplina della tutela dei terzi sarà inapplicabile atteso che, dopo la verifica dei crediti, non ci sarà l’ente deputato istituzionalmente a liquidare e soddisfare i creditori in buona fede (appunto l’ANBSC). Per superare l’impasse, davvero paradossale, l’unica possibilità sembrerebbe quella di prefigurare una ultrattività “forzosa” della competenza dell’amministratore giudiziario fino all’esecutività della confisca[6].